Pass sanitaire et obligation vaccinale : quels recours sont envisageables ?

La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire modifiant la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire liée au COVID-19 prévoit notamment que :

-          Article 1er : jusqu'au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre agissant par décret peut soumettre au « pass sanitaire » l'accès à 6 types de lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées des activités listées et

-          Article 12 : sont soumises à l’obligation vaccinale les personnes exerçant leur activité dans 14 types d’établissements hospitaliers, médicaux ou médico-sociaux (l’éventail est très large), les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique (là encore l’éventail est très large : médecins, sages-femmes, odontologistes, pharmaciens, préparateurs en pharmacie, préparateurs en pharmacie hospitalière, physiciens médicaux, infirmiers, masseurs-kinésithérapeutes, pédicures-podologues, ergothérapeutes et psychomotriciens, orthophonistes et orthoptistes, manipulateurs d’électroradiologie médicale et techniciens de laboratoire médical, audioprothésistes, opticiens-lunetiers, prothésistes et orthésistes, diététiciens, aides-soignants, auxiliaires de puériculture et ambulanciers), les psychologues, les ostéopathes, les chiropracteurs, les psychothérapeutes, les étudiants ou élèves des établissements préparant à l'exercice des professions mentionnées précédemment, les personnes travaillant dans les mêmes locaux que les professionnels mentionnés précédemment, certains professionnels employés par un particulier employeur, les sapeurs-pompiers et autres professionnels du secours aux personnes (en résumé), les ambulanciers (encore en résumé) et les prestataires de services et les distributeurs de matériels destinés à favoriser le retour à domicile et l'autonomie (toujours en résumé).

En clair, d’une part, le Premier Ministre peut mettre en œuvre ce qu’il est convenu d’appeler le « pass sanitaire ».

Et ce, aux conditions cumulatives suivantes (article 1er) :

-          après rapport du ministre chargé de la santé,

-          dans l'intérêt de la santé publique et

-          aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19[1].

Faculté dont le Premier Ministre a immédiatement usé et ce, par décret du 7 août 2021 (n° 2021-1059) modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

Et d’autre part, la loi du 5 août 2021 précitée liste les très nombreuses professions qui sont ou seront prochainement soumises à l’obligation vaccinale, dans des conditions qui doivent être précisées par voie réglementaire.

le contexte sanitaire dans lequel ces mesures ont été prises, les très nombreuses incertitudes juridiques et sanitaires entourant les vaccins actuellement proposés - ou plutôt, devrions-nous dire, « imposés » - et la précipitation dans laquelle ces textes ont été adoptés soulèvent actuellement des débats passionnés où sont en jeu nos libertés les plus fondamentales.

En effet, c’est légitimement que l’on se demandera pour quelles raisons le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif (le second sous la pression du premier) ont attendu que le pays soit aux prises avec le variant delta pour imposer des mesures aussi attentatoires aux libertés[2] alors que ce variant est beaucoup moins virulent que les précédentes souches du virus[3].

Les citoyens non encore vaccinés se demandent tout aussi légitimement de quel droit on les pousse de manière plus ou moins forte à la vaccination alors que la liste des effets secondaires graves ne cesse de s’allonger, de même que le nombre de décès[4], et que les exemple Britanniques, Israéliens et même Français montrent que ces vaccins n’empêchent ni de tomber malade ni de transmettre le virus. La proportion des vaccinés parmi les positifs augmente et ne semble pas radicalement différente de celle des non-vaccinés. En ISRAEL, où 60 % de la population est vaccinée, 90 % des personnes nouvellement infectées de plus de 50 ans sont complètement vaccinées[5]. Enfin, au 4 août 2020 (sans vaccin), 1.334 cas positifs étaient enregistrés en France. Un an plus tard, avec une couverture vaccinale dépassant les 50 % de la population, 21.814 cas sont recensés[6].

Leurs interrogations sont d’autant plus légitimes que ces vaccins ne bénéficient que d’autorisations de mise sur le marché (AMM) dites « conditionnelles » (délivrées au niveau européen), c’est-à-dire partant du postulat qu’il n’existerait aucun traitement autre et impliquant d’accepter qu’ils soient encore en phases de tests.

Enfin, la précipitation avec laquelle ces mesures restrictives ont été établies et promulguées ouvre grand le champ des discussions (et, espérons-le pour notre amour de la liberté, des contestations) tant les contours de ces mesures questionne.

En effet, leur étude attentive amène aux premières réflexions suivantes, lesquelles sont loin d’être exhaustives. 

Parce que chaque situation est unique, Rodolphe PIRET, Avocat à DOUAI, vous conseille de manière personnalisée. 

I.                    Le « pass sanitaire » : quelques exemples de difficultés de mise en œuvre :

Tout d’abord, le pass sanitaire doit être présenté notamment pour l'accès aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux (cf. hôpitaux, cliniques, EHPAD, etc.) lorsqu’on vient recevoir des soins programmés ou accompagner ou visiter une personne accueillie. Le décret réserve expressément les cas d’urgence et l'accès à un dépistage de la covid-19. Autre exclusion pour les « personnes accompagnant ou rendant visite à des personnes accueillies dans des établissements et services médico sociaux pour enfants ».

Mais comment vérifier le motif réel d’entrée dans un hôpital (par exemple), sachant que l’on peut être amené à s’y rendre pour des raisons très diverses (compléter son dossier administratif auprès du secrétariat d’un service, remettre un CV au DRH, déposer un recours contre récépissé, assister à une expertise notamment médicale, etc.) et que les personnels de contrôle ne peuvent pas exiger la production de justificatifs ?

En outre, s’agissant des soins programmés, la loi dispense expressément de pass sanitaire en cas de décision contraire du chef de service quand l'exigence du pass est de nature à empêcher l'accès aux soins du patient dans des délais utiles à sa bonne prise en charge.

Mais il est peu probable sauf menace de recours de la part des usagers que les chefs de services, sur lesquels on se décharge de cette responsabilité, acceptent de prendre sur eux de dispenser du pass sanitaire.

Ensuite, notons le cas des bibliothèques : bibliothèques universitaires et bibliothèques spécialisées mises à part (outre quelques autres exceptions), les personnes accédant à ces établissements pour des motifs professionnels ou à des fins de recherche sont dispensées du pass.

Là encore, comment contrôler le motif d’accès d’un usager ?

En outre (article 1er de la loi du 5 août 2021), la présentation du pass sanitaire ne s'accompagne d'une présentation de documents officiels d'identité que lorsque ceux-ci sont exigés par des agents des forces de l'ordre.

Ainsi, aucun vigil n’est habilité à demander en complément du pass la présentation d’une pièce d’identité, ce qui au demeurant est cohérent avec les dispositions des articles 78-1 et suivants du Code de Procédure pénale qui réservent ce droit aux officiers et agents de police judiciaire.

Mais l’expression juridiquement peu usitée de « forces de l'ordre » laisse la place à des incertitudes portant notamment sur le point de savoir si les policiers municipaux y sont inclus ou non.

Ce qui a son importance dans la mesure où la régularité d’une procédure de verbalisation en dépend avec à la clé des relaxes en cas de nullité.

On m’a au surplus rapporté le cas d’une femme non vaccinée qui devait faire prochainement hospitaliser son enfant pour plusieurs semaines et à qui l’hôpital a déjà fait savoir qu’elle devrait justifier tous les 3 jours d’un test négatif, précisant qu’il devrait s’agir d’un test RT-PCR exclusivement (dont les résultats ne sont obtenus que le lendemain du prélèvement), les tests antigéniques n’étant pas jugés fiables par l’établissement.

Mais il semble qu’il s’agisse là d’un double abus de pouvoir dans la mesure où, à n’en pas douter, elle rendra visite à une personne accueillie dans un établissement pour enfants au sens des dispositions précitées, d’une part, et où en tout état de cause l’article 2-2 du décret prévoit que sont notamment de nature à justifier de l'absence de contamination par la covid-19 non seulement un examen de dépistage RT-PCR mais également un test antigénique (dont le résultat est beaucoup plus rapide), d’autre part.

II.                  Les contours discutables du certificat médical de contre-indication :

Qu’il s’agisse du pass sanitaire ou de l’obligation vaccinale, la loi et le décret prévoient que l’on peut y échapper en produisant un certificat de contre-indication médicale à la vaccination.

Le décret du 7 août 2021 liste en annexe 2 lesdits cas de contre-indication.

Mais comment une autorité administrative pourrait-elle prétendre savoir mieux que le médecin ce qui justifie que son patient (dont il est le seul à pouvoir appréhender l’état de santé dans toute sa complexité et sa singularité) doive ou non recevoir un de ces vaccins dont les fabricants n’ont a priori pas dévoilé tous les composants à ce jour et qui, étant encore en phases de tests, n’ont pas fini de dévoiler tous leurs effets secondaires potentiels, à court comme à long termes ?

Au surplus, les commerçants et « forces de l’ordre » sont-ils informés de la liste des motifs de contre-indication ?

Les travailleurs concernés par l’obligation vaccinale, à défaut de justificatif de vaccination, transmettent à leur employeur le certificat médical de contre-indication et l’ARS peut diligenter des contrôles notamment auprès du médecin qui l’a délivré.

Mais compte tenu des terribles incertitudes planant à l’heure actuelle sur l’innocuité de ces vaccins, comment ne pas envisager qu’une personne terrorisée par l’idée de devoir choisir entre, d’un côté, la perte de son emploi et, de l’autre, la roulette russe du vaccin avec, dans le barillet, les deux balles des effets secondaires à court et long termes, et qui aurait des idées suicidaires ?

L’interdiction des traitements inhumains ou dégradants rend cette question pertinente (article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, CEDH).

L’article 13 de la loi du 5 août dispose expressément que les médecins qui se risqueraient à établir de faux certificats de statut vaccinal ou de contre-indication à la vaccination sont passibles de poursuites pénales (comme ceux qui feraient usage de ces certificats) et disciplinaires.

Mais le fait pour un médecin d’attester en son âme et conscience et de façon argumentée que telle personne présente ce qui lui semble caractériser une contre-indication à la vaccination quel qu’en soit le motif ne saurait logiquement constituer un faux passible de poursuites.

III.                La vaccination des jeunes (12 à 17 ans)

La pass sanitaire sera applicable aux mineurs de plus de douze ans à compter du 30 septembre 2021.

Mais le juge administratif, lorsqu'il examine, dans le cadre du contrôle de proportionnalité, la légalité d'une mesure de police qui vient par essence restreindre une liberté, examine successivement si la mesure en cause est (cumulativement) adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qu'elle poursuit. (CE 9 mai 1933, Benjamin, Lebon 541 ; CE 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l'image, req. n° 317827)

Sans quoi elle est illégale et doit être annulée.

Sachant que les personnes vaccinées transmettent autant le virus que les personne non vaccinées, qu’à titre individuel les jeunes n’ont que très exceptionnellement un bénéfice à retirer de cette vaccination dans la mesure où ils semblent jusqu’ici se défendre très bien face au virus et où, a contrario, les vaccins ont déjà fait plusieurs victimes dans leurs rangs, on ne voit pas qu’une telle mesure puisse être validée en justice.

IV.                Les recours envisageables :

Face à ce qui s’apparente à un passage en force et compte tenu des enjeux existant pour les libertés de chacun, il paraît indispensable de garder à l’esprit que la liberté est la règle et la restriction l’exception et d’user de tous les moyens juridiques existants pour faire vivre l’Etat de droit.

Cela ne passe pas nécessairement par l’introduction d’une procédure judiciaire, un courrier argumenté pouvant suffire.

Mais en cas de besoin, des procédures de référé existent, parfois très rapides avec des ordonnances rendues en quelques jours seulement lorsque le justiciable est mis dans une situation personnelle très délicate.

La légalité d’un décret peut être contestée par voie d’exception à l’occasion de tout contentieux (civil, pénal, administratif, prud’homal, etc.), la conséquence étant que son application est écartée au cas par cas.

Les amendes peuvent au besoin être contestées.

De même que les injonctions de vaccination faites par les employeurs publics ou privés.

Des plaintes pour discrimination à raison de l’état de santé peuvent être envisagées en cas de difficultés liées à la mise en œuvre du pass sanitaire.

En cas de débouté, des voies de recours existent, d’abord en droit interne puis, au besoin, en droit européen devant la CEDH, dont la plupart des pays membres n’ont pas suivi la France dans ce surprenant accès d’autoritarisme.

La liste des illégalités recensées dans cet article est bien loin d’être exhaustive et la collaboration entre juristes et avocats semble n’avoir jamais été aussi forte que depuis ces dernières semaines.

Pour ne pas céder à un certain défaitisme qui consisterait à accepter des mesures exceptionnelles en raison de circonstances qui le seraient tout autant (ce qui semble de moins en moins évident), il sera rappelé qu’en matière de police administrative, le Juge sait composer avec ce type de circonstances (via la théorie des circonstances exceptionnelles, dégagée depuis 1919 et un arrêt du Conseil d'Etat du 28 février 1919, « Dames Dol et Laurent », n° 61593, publié au recueil Lebon) et qu’il a su traverser toutes les tempêtes du siècle dernier en continuant d’encadrer de plus en plus près l’action de l’Administration.

L’espoir est donc permis… 

Parce que chaque situation est unique, Rodolphe PIRET, Avocat à DOUAI, vous conseille de manière personnalisée et étudie avec vous les actions envisageables. Contactez-le dès maintenant. L'aide juridictionnelle et la protection juridique sont bien évidemment acceptées.   

[1] Ces deux dernières exigences ne venant que consacrer de manière expresse et superfétatoire une condition de légalité à laquelle tout acte de police administrative est assujetti, à savoir le fait pour l’autorité de police de ne pas détourner les pouvoirs qui lui ont été conférés, même dans un but d’intérêt général autre que celui en vue duquel lesdits pouvoirs le lui ont été.

[2] Notamment 1er alinéa du préambule de la Constitution de 1946, articles 1er et 3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne rappelant, notamment, la nécessité d'obtenir un consentement libre et éclairé dans le cadre de tout acte médical, article 21 de la même charte interdisant toute discrimination, notamment fondée sur les opinions, Convention d'Oviedo pour la protection des droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine signée le 4 avril 1997 et son Protocole additionnel relatif à la recherche bio-médicale (STCE no 195), dans ses articles 5, 13 et 16, article 6 de la Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l'Homme adoptée le 19 octobre 2005 par les États membres de l'Unesco, articles 25 à 31 de la Déclaration d'Helsinki de l'Association médicale mondiale signée en juin 1964, amendée depuis lors et énonçant les principes éthiques applicables à la recherche médicale impliquant des êtres humains et plus précisément sur le consentement éclairé, règlement européen 2021/953 du 14 juin 2021 qui prévoit notamment qu'il y a lieu « d'empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l'encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées », quelle qu'en soit la raison, y compris lorsque ces personnes ne souhaitent pas se soumettre à ces injections, Résolution n° 2361 du 27 janvier 2021 du Conseil de l'Europe rappelant à nouveau l'interdiction de toute obligation vaccinale, de toute pression ou de toute discrimination, article 16 du Code civil aux termes duquel « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie », article 225-1 du Code pénal interdisant toute discrimination ou distinction entre les personnes physiques notamment en fonction de leur état de santé, de leurs caractéristiques génétiques ou de leurs opinions ou encore articles L 1111-4 et R 4127-36 du Code de la santé publique imposant de respecter le consentement de la personne concerne soumise à un traitement médical.

[3] Intervention du Pr RAOULT du 3 août 2021 https://www.youtube.com/watch?v=xgE5MLF4EJg

[4] Les données de pharmacovigilance américaine indiquent qu’en 6 mois de vaccination anti-COVID, quelques 6.000 personnes sont décédées après avoir reçu l’un des vaccins actuellement disponibles contre le COVID 19 (avec un lien de causalité directe établi). Soit autant de morts que sur tous les autres vaccins administrés aux américains sur les 30 années antérieures. La situation en Europe n’est pas meilleure. Et nous ne connaissons rien des effets secondaires à long terme des vaccins à ARN messager.

[5] https://www.jpost.com/breaking-news/for-first-time-since-march-855-new-coronavirus-cases-in-israel-674084

[6] https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus/carte-et-donnees